Der BGH hat am 22.06./03.11.2022 entschieden: Das bis zum 31.12.2020 geltende verbindliche Preisrecht der HOAI 2013 und davor ist bei sog. Altverträgen weiter anwendbar (Vertragsabschluss bis 31.12.2020)!

1. Ausgangspunkt und Grundlage

Der EuGH hat in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland am 04.07.2019 – C 377/11 – entschieden, dass die Bundesrepublik gegen EU-Recht (Dienstleistungsrichtlinie) verstößt, weil in der HOAI 2013 weiter zwingendes staatliches Preisrecht mit verbindlichen Mindest- und Höchstsätzen enthalten waren. Diesen Verstoß hat die Bundesrepublik mit der HOAI 2021 dadurch beseitigt, dass in der seit dem 01.01.2021 geltenden HOAI nur noch Honorarempfehlungen enthalten sind (Basis- und oberer Honorarsatz), von denen die Vertragsparteien (anders als früher) durch vertragliche Vereinbarung wirksam abweichen können. Diese neue HOAI gilt für alle Architekten-/Ingenieurverträge, die seit dem 01.01.2021 abgeschlossen worden sind.

Seit der genannten EuGH-Entscheidung offengeblieben und bei den deutschen Gerichten hoch umstritten war die Frage, ob bei sog. Altverträgen im Geltungsbereich der HOAI 2013 das zwingende Preisrecht weiter gilt und sog. Mindestsatz- oder Aufstockungsklagen noch Erfolg haben oder nicht. Der BGH hat u. diese Frage für Verträge, an denen Private beteiligt sind, mit Beschluss vom 14.05.2020 – VII ZR 174/19 – dem EuGH vorgelegt, der mit Urteil vom 18.01.2022 – Rs. C-261/20 – entschieden hat, dass diese Frage die deutschen Gericht zu entscheiden haben und ein Verstoß gegen Unionsrecht jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn kein Ausländer am Vertrag beteiligt ist. Nunmehr hat der BGH diese Frage in drei Urteilen vom 02.06.2022 entschieden und festgestellt, dass bei diesen Altverträgen das verbindliche Preisrecht weiter anzuwenden ist und Aufstockung-bzw. Mindestsatzklagen grundsätzlich weiter Erfolg haben können (BGH - VII ZR 174/19 -, - VII ZR 229/19 - und - VII ZR 12/21 -; BGH-Urteil vom 03.11.2022 - VII ZR 724/21 zu HOAI 1996/2002 = vor Ablauf der Umsetzungsfrist der EU-Dienstleistungsrichtlinie). Er hat außerdem entschieden, dass ohne schriftliche Honorarvereinbarung bei Vertragsabschluss nach § 7 Abs. 5 HOAI 2013 grundsätzlich für die vertraglich vereinbarte Grundleistungen der Mindestsatz als vertraglich vereinbart gilt. Das soll jedenfalls dann gelten, wenn

• an dem Vertrag nur Private beteiligt sind (also keine öffentlichen Auftraggeber)

• und ein Auslandsbezug nicht besteht (keiner der Beteiligten seinen Geschäfts- oder Wohnsitz im Ausland hat).

2. Folgen der BGH-Entscheidungen vom 02.06.2022 und 03.11.2022

Was man nach den mitgeteilten BGH-Entscheidungen sicher sagen kann, ist das bei allen bis zum 31.12.2020 abgeschlossenen Architekten-/Ingenieurverträgen im Anwendungsbereich der HOAI 2013 wie davor (HOAI 2002/1996) nach wie vor die Frage gestellt werden kann, ob das insgesamt vereinbarte Honorar gemessen an den in der Verordnung verbindlich vorgegeben Mindest- und Höchstsätzen „wirksam“ vereinbart wurde. Das ist dann nicht der Fall, wenn bei dem bereits angesprochenen Gesamtvergleich das vereinbarte Honorar unterhalb der Mindestsätze oder oberhalb der Höchstsätze liegt. Bei einer Unterschreitung der Mindestsätze kann auf Mindestpreisbasis abgerechnet werden. Der zwischen den Parteien möglicherweise schriftlich vereinbarte Umbau-/Modernisierungszuschlag ist dann nach § 6 Abs. 2 Satz 4 HOAI vereinbart (ab „durchschnittlichen“ Schwierigkeitsgrad 20%); eine schriftlich vereinbarte Nebenkostenpauschale entfällt und die Nebenkosten sind auf Nachweis abzurechnen (§ 14 Abs. 3 HOAI). Ein Beispiel:

Schriftlich ist bei einem Umbau im Vertrag Honorarzone III Viertelsatz, ein Umbauzuschlag von 10% und eine Nebenkostenpauschale von 1% vereinbart. Tatsächlich ist das Bauwerk Honorarzone V zuzuordnen. Liegt dieses „vereinbarte“ Honorar bei Ansatz der übrigen Honorarparameter aus § 6 Abs. 2 HOAI 2013 unter dem Mindestsatz – der ermittelt wird aus den richtigen anrechenbaren Kosten der Kostenberechnung, der objektiv richtigen Honorarzone und ohne Umbauzuschlag und ohne Nebenkosten – ist das vereinbarte Honorar insgesamt nichtig. Es gilt dann der Mindestsatz, weshalb der Architekt/Ingenieur im Beispiel den Mindestsatz Honorarzone V mit dem nach § 6 Abs. 2 Satz 4 HOAI 2013 „vermuteten“ Umbauzuschlag von 20 % und die Nebenkosten auf Nachweis abrechnen kann.

Haben die Vertragsparteien dagegen im Beispiel einen Umbauzuschlag von 40% und eine Nebenkostenpauschale von 5 % zu Honorarzone IV vereinbart, kann das eine wirksame Vereinbarung zwischen Mindest- und Höchstsätzen bleiben, weil der Umbauzuschlag und die Nebenkostenpauschale nicht mindestsatzrelevant sind. Der sehr hoch vereinbarte Umbauzuschlag und die Nebenkostenpauschale können im Einzelfall dann dazu führen (salopp formuliert), dass die Honorarvereinbarung wirksam bleibt, auch wenn einzelne vereinbarte Honorarparameter gegen das Preisrecht verstoßen.

Wurde in den Beispielen wiederum die schriftliche Honorarvereinbarung erst nach Auftragserteilung getroffen, ist diese so oder so unwirksam. Es gilt dann der Mindestsatz als vereinbart (§ 7 Abs. 5 HOAI 2013), wobei der Umbauzuschlag wiederum auch später schriftlich wirksam vereinbart werden kann.

Der bei Altverträgen somit nach wie vor möglichen Mindestsatz- oder Aufstockungsklage kann dann der Auftraggeber nur den Einwand des treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegenhalten. Ausnahmsweise kann der Hinweis auf das Preisrecht nach der früheren und nach wie vor geltenden Rechtsprechung treuwidrig sein, wenn

• der Auftraggeber die Unwirksamkeit der Vereinbarung nicht gekannt hat und nicht hätte kennen müssen;

• der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der unter Verstoß gegen das Preisrecht getroffenen Honorarvereinbarung vertraut hat

• und dem Auftraggeber die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten und dem Mindesthonorar unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nach Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.

Alle der genannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und werden im Einzelfall zu prüfen und von dem Auftraggeber zu beweisen sein. Führt die Nachforderung dazu, dass der Auftraggeber faktisch wirtschaftlich ruiniert oder ein kalkulierter Gewinn vollständig aufgebraucht wird, wird man das treuwidrige Verhalten (die Nachforderung) ausnahmsweise bejahen können. Ansonsten bleibt in der Regel die Nachforderung für Altverträge, die bis zum 31.12.2020 abgeschlossen worden sind, preisrechtlich zulässig.

Für alle Architekten-/Ingenieurverträge, die seit dem 01.01.2021 im Geltungsbereich der nur noch unverbindlich geltenden HOAI 2021 mit Empfehlungscharakter abgeschlossen worden sind, bleibt es im Gegenteil zu den Altverträgen grundsätzlich bei dem, was vertraglich vereinbart wurde. Hierzu verweisen wir auf die Ausführungen bei „Aktuelles/Neue HOAI 2021“. Bei Architekten-/Ingenieurverträgen, die nach dem 31.12.2020 im Anwendungsbereich der neuen unverbindlichen HOAI 2021 abgeschlossen worden sind, spielt die Thematik jedenfalls dann keine Rolle, wenn die vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele unverändert bleiben. Dann gilt der in anderen Rechtsgebieten althergebrachte Grundsatz: Der Architekt/Ingenieur erhält das Honorar, das vertraglich in Textform gem. § 126 b BGB vereinbart wurde. Eine Wirksamkeitskontrolle an den unverbindlichen Honorarempfehlungen der HOAI findet bei diesen „neuen“ Verträgen nicht statt.

3. offene Fragen nach den BGH-Entscheidung vom 02.06.2022 und 03.11.2022

Offengeblieben sind zwei Fragen: Was geschieht bei einem öffentlichen Auftraggeber und dann, wenn einer der beteiligten Ausländer ist? Zur ersten Frage: Jeder Auftraggeber eines Architekten- und Ingenieurvertrages agiert privatrechtlich und nicht in einem staatlichen Über- und Unterordnungsverhältnis. Es macht schlicht keinen Unterschied, ob der Auftraggeber öffentlich-rechtlich oder privat-rechtlich organisiert ist, wenn es um die Frage der Anwendung einer zwingenden staatlichen Preisregelung geht. Auch dann kann sich der Vertragspartner darauf verlassen, dass die für alle Inländer geltende preisrechtliche Vorschrift der HOAI weiter Anwendung findet. Es ist auch fraglich, ob sich der öffentliche Auftraggeber auf die Dienstleistungsrichtlinie berufen kann. Das wird man deshalb verneinen müssen, weil er nicht der Geschützte dieser Vorschriften, sondern der Vertragspartner der betreffenden (geschützten) Person ist. Zu der zweiten Frage: Ist der Architekt/Ingenieur Ausländer und liegt eine Mindestsatzunterschreitung vor, wird nichts anderes gelten können. Für diesen gilt dann das nationale deutsche Recht, wobei sich der deutsche Vertragspartner als Auftraggeber nicht auf das Umsetzungsdefizit der Bundesrepublik berufen kann. Ob das auch bei ausländischen Auftraggebern für Bauvorhaben im Inland gilt, ist ebenfalls noch offen. Grundsätzlich spricht aber auch hier vieles dafür, dass nicht die Auftraggeber durch die Dienstleistungsrichtlinie geschützt werden sollten, sondern die Architekten/Ingenieure (Schutz der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit). Es bleibt dann auch in diesen Konstellationen bei dem, was hier bereits ausgeführt wurde.

4. Übersicht der (nun zum Teil überholten) OLG Rechtsprechung vor den BGH-Urteilen vom 22.06.2022 zu der Geltung der HOAI 2013 und davor

HOAI ist als sog. „Preiskontrollrecht“ ist weiter anwendbar weiter anwendbar (= vom BGH im Ergebnis am 22.06.2022 bestätigt)

• OLG Hamm, Urteil vom 23.07.2019 - 21 U 24/18 -

• KG, Beschluss vom 19.08.2019 - 21 U 20/19 -;

• OLG München, Beschluss vom 08.10.2019 - 20 U 94/19 -

• OLG Dresden, Beschluss vom 30.01.2020 - 10 U 1402/17 -

• KG, Urteil vom 12.05.2020 - 21 U 125/19

• OLG Hamburg, Urteil vom 22.04.2022 - 8 U 78/19 - (nach EuGH Urteil 18.01.2022 - Rs. C-261/20)

HOAI ist als sog. „Preiskontrollrecht“ nicht mehr anwendbar (nach BGH vom 22.06.2022 überholt)

• OLG Celle, Urteile vom 17.07.2019 - 14 U 188/18 -; 23.07.2019 - 14 U 182/18 und 14.08.2019 - 14 U 198/18 -;

• KG, Urteil vom 13.09.2019 - 7 U 87/18 -;

• OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.09.2019 - 23 U 155/18;

• OLG Schleswig, Urteil vom 25.10.2019 - 1 U 74/18

• OLG Celle, Urteil vom 13.05.2020 - 14 U 71/19 -

• OLG Celle, Beschluss vom 09.12.2020 - 14 U 92/20 -